El Supremo anula una dura sanción de Competencia contra las eléctricas

El Tribunal Supremo ha puesto punto y final al pleito que mantenían Unión Fenosa, Endesa e Iberdrola contra la CNC, que las acusó en 2004 de abuso de posición de dominio en el mercado eléctrico. El alto tribunal se ha sumado a la Audiencia Nacional y ha dado un varapalo a la CNC al dar la razón a las empresas y anular la sanción de casi tres millones que les impuso ese año.

Carmen Monforte - Madrid

Jarro de agua fría contra la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). El pasado 27 de enero, el Tribunal Supremo hacía público un fallo, al que ha tenido acceso CincoDías, en el que, sumándose a la Audiencia Nacional, daba la razón a las tres grandes eléctricas (Endesa, Iberdrola yUnión Fenosa) en el pleito que éstas mantenían desde el 7 de julio de 2004 contra el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC).

En esa fecha, este organismo (ahora convertido en la CNC) declaró a Endesa, Iberdrola y Unión Fenosa "autoras responsables" de una infracción contra la Ley de Defensa de la Competencia, concretamente, de "abuso de su posición de dominio en los mercados de suministro eléctrico, en un contexto de restricciones técnicas" durante varios días del mes de noviembre de 2001. La sentencia del entonces TDC se saldó con una fuerte sanción a estas empresas: casi tres millones de euros (901.519 euros a cada una).

La investigación de los hechos había sido iniciada por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) que, sin potestad sancionadora, se la remitió a Competencia que, finalmente, determinó que estas compañías habían ofertado en el mercado mayorista (pool) precios sustancialmente superiores a sus costes variables por la producción de varias centrales estratégicamente situadas en zonas de grandes poblaciones en las que no tenían rivales. De esta manera, se "autoexcluían" de la casación de las subastas del mercado diario a sabiendas de que su producción, al final del día, sería necesaria para satisfacer la demanda de dichos núcleos. En estos casos, el gestor del sistema, REE, adquiere la energía en el llamado mercado de restricciones técnicas al precio inicial ofertado que, por ser elevado, no había resultado casado.

Una de las empresas, Unión Fenosa, presentó un recurso contencioso administrativo contra dicha sanción ante la Audiencia Nacional, al que se sumarían sus dos competidoras. La Audiencia estimó el recurso de la eléctrica el 23 de mayo de 2007 y anuló la decisión de Competencia.

Como última vía judicial, la Abogacía del Estado presentó un recurso de casación ante el Supremo, que ha fallado también en favor de las compañías sancionadas.

El Supremo recuerda que el Tribunal de la Competencia descartó que hubiera conducta colusoria (lógicamente, no se habían puesto de acuerdo entre ellas) y viene a culpar al sistema que regía en aquel momento de lo sucedido con las empresas. Además, crea un serio antecedente, según fuentes jurídicas, al determinar que los precios que se pueden ofrecer en el mercado no tienen por qué ligarse a los costes variables, alegando que se trata de un mercado libre.

Con posterioridad a este proceso, la CNE ha detectado y denunciado decenas de casos de prácticas similares por parte de las generadoras, que ha remitido a la CNC. Una de ellas llegó al extremo de ofrecer una de sus plantas a casi mil euros MW (que al final entró por restricciones), cuando el precio casado no superaba los 60 euros.

La culpa es "del sistema" y el "régimennormativo"

Los argumentos que la sala tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha presentado para resolver el recurso de casación contra las eléctricas parecen ir más allá de los presentados por las sancionadas. En el fallo de este recurso, cuyo ponente ha sido magistrado Manuel Campos Sánchez-Bordona, el tribunal culpa al régimen normativo por el que se rige el mercado mayorista, que obliga a las empresas a hacer una oferta única al día. Además, recoge la opinión de otros organismos, al señalar que es un sistema "que provocaba distorsiones". Entre los fundamentos, el tribunal sugiere que los costes en los que incurren las centrales para atender al mercado diario "pueden ser diferentes -esto es superiores- que los derivados de acudir al mecanismo de restricciones", que es "de naturaleza coactiva". Y, frente al asombro de algunos expertos en competencia, añade que "en el mercado liberalizado lo decisivo es el precio de casación que resulta tras casar la oferta y la demanda, sea cual sea el coste".

En este sentido, el Supremo considera que, "el mero hecho de que alguna proponga unos precios elevados, no implica una conducta restrictiva de la competencia". En cuanto a la "autoexclusión" del mercado diario que se atribuye a las empresas para lucrarse en el mercado de restricciones (donde el operador no tiene posibilidad de elegir y se ve obligado a suministrar a núcleos de fuerte demanda con las centrales de sus alrededores) el Supremo entiende que es "una apuesta" del generador, que sólo puede hacer una oferta, "con el riesgo que ello le supone".

¿Qué va a pasar ahora con las posteriores denuncias que la CNC tramita en el mismo sentido? Fuentes del sector creen que la CNC seguirá adelante.

Los hechos

Endesa, según una sentencia del TDC del 23 de mayo de 2007, había abusado de su posición de dominio en Andalucía y Cataluña los días 19, 20 y 21 de noviembre de 2001.

Iberdrola había hecho lo propio en esos mismos días en la zona de Levante, según la sentencia.

Fenosa fue acusada por lo mismo, en este caso, a través de la central madrileña de Aceca que comparte con Iberdrola. Ésta recalcó en el proceso que la responsable de la planta era Fenosa.